Votaram pela criminalização os ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia. O ministro Gilmar Mendes abriu divergência e votou pela não criminalização. Ele foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski.
Prevalece entendimento do relator, ministro Luís Roberto Barroso.
O ministro Fachin defendeu que “o não recolhimento do ICMS configura não repasse ao fisco de recursos de titularidade de terceiros. Nesse sentido, não denota apenas inadimplemento fiscal, mas sim disposição de recursos de terceiros aproximando-se de espécie de apropriação tributária”.
O ministro afirmou que o delito acontece quando não repassa aos cofres públicos o valor pago pelo contribuinte. “Concordo com os contribuintes quando defendem que a mera inadimplência não é suficiente para justificar uma sanção penal. A Constituição impede a prisão por dívida, mas entendo que não é disso que se trata o caso”, disse.
A ministra Rosa Weber defendeu que “o fato de a empresa declarar o imposto devido não consegue afastar a prática do delito”. “O crime não pressupõe a clandestinidade. Na minha opinião, é necessário comprovar que o contribuinte agiu com dolo de se apropriar de recursos que são dos cofres públicos”, afirmou.
Na sessão de ontem, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, também votou a favor da criminalização. Segundo o ministro, a não declaração de tributo devido sempre foi crime, e a apropriação indébita também era considerada crime.
“No momento que se sinalizou que a apropriação indébita não era crime, os contribuintes deixam de sonegar e passam a declarar: ‘olha eu devo esse tributo, mas não pago’. Portanto, aumentou exponencialmente a quantidade de episódios de apropriação tributária indébita. E os dados de Santa Catarina são muito impressionantes”, disse.
FONTE: (Gabriela Coelho – Revista Consultor Jurídico, 12/12/2019 – https://www.conjur.com.br/2019-dez-12/supremo-forma-maioria-criminalizacao-icms-nao-declarado)
